Beslagen ten ijs: de pre-pack in het geval van faillissement

Marlies Dekkers, Neckermann Nederland en de Schoenenreus. Slechts enkele voorbeelden van ondernemingen die vlak na faillissement een doorstart maakten. Zo’n doorstart is mogelijk met behulp van de zogenaamde ´pre-pack’. Het op 21 juni 2016 aangenomen wetsvoorstel ‘Wet Continuïteit Ondernemingen I’ biedt een mooie aanleiding om de pre-pack eens nader te bespreken.

De pre-pack

Het faillissement van een onderneming leidt onvermijdelijk tot waardeverlies. Goodwill gaat verloren, investeerders trekken zich terug en essentiële medewerkers stappen op. Reden waarom een doorstart in deze hectische tijd veelal niet slaagt of tot een teleurstellende opbrengst leidt. Als alternatief op de ‘normale’ doorstart is daarom de ‘pre-packaged deal’ uit de Engelse faillissementspraktijk komen overwaaien.

Met behulp van de pre-packaged deal, in Nederland beter bekend als de ‘pre-pack’, wordt voordat het faillissement wordt aangevraagd, de rechtbank benaderd om de beoogde curator alvast als stille bewindvoerder van de faillerende onderneming aan te stellen. Met behulp van de beoogde curator wordt een doorstart voor faillissement met een aspirant-koper in relatieve rust voorbereid en met de beoogde rechter-commissaris afgestemd. Na het uitspreken van het faillissement kan de doorstart vervolgens direct worden uitgevoerd, zodat zoveel mogelijk waarde en werkgelegenheid wordt behouden.

De keerzijde

Het gebruik van de pre-pack kent echter ook een keerzijde. De verkoop van (delen van) de faillerende onderneming wordt namelijk niet openbaar gemaakt. Enkel de aspirant-koper die bij de pre-pack is betrokken wordt de kans geboden om de onderneming geheel of gedeeltelijk over te nemen. Andere aspirant-kopers worden buitenspel gezet. In dit kader wordt wel gesproken over een vervalsing van de concurrentie, waardoor het risico bestaat dat voor de onderneming geen marktconforme prijs wordt betaald. Over de toelaatbaarheid van het gebruik van de pre-pack bij een aanstaand faillissement bestonden dan ook lange tijd uiteenlopende opvattingen.

Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I

Niet alleen in de rechtspraktijk, maar ook binnen de rechtbanken bestond onduidelijkheid over de toelaatbaarheid van de pre-pack. Acht van de elf rechtbanken sloten zich aan bij het gebruik van de pre-pack zoals zich dat in de praktijk had ontwikkeld. De rechtbanken Midden-Nederland, Overijssel en Limburg hebben zich echter lange tijd tegen het gebruik van de pre-pack verzet.

In een poging aan de heersende onduidelijkheid een einde te maken, heeft minister van der Steur op 4 juni 2015 het wetsvoorstel ‘Wet Continuïteit Ondernemingen I’ ingediend. Het wetsvoorstel biedt een wettelijke regeling voor het aanwijzen van een beoogde curator en rechter-commissaris om zo een doorstart in het zicht van een naderend faillissement in relatieve rust voor te kunnen bereiden. Om te voorkomen dat werknemers de dupe worden van de pre-pack, vereist het wetsvoorstel dat de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bij de doorstart wordt betrokken.

Op 21 juni 2016 is het wetsvoorstel met algemene stemmen door de Tweede Kamer aangenomen. Het wetsvoorstel ligt nu voor bij de Eerste Kamer. De verwachting is dat het wetsvoorstel in 2017 in werking zal treden.

Bent u benieuwd wat het wetsvoorstel al op dit moment voor uw onderneming kan betekenen? Of heeft u andere vragen over faillissement of doorstart? Neem dan gerust eens contact op met één van de advocaten van MulderVanGeel. Wij helpen u graag!